Bilindiği üzere halinde Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 231. maddesinde sanığın 2 yıl veya daha az süreli hapis cezasına veya adli para cezasına mahkum olması durumunda hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmasına engel olan hükmünden açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) kararı verilebileceği düzenlenmiştir.
Bununla birlikte 25.10.1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun (353 sayılı Kanun) ek 4. maddesinde “Sırf askeri bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi” ilişkin CMK’nın HAGB’ye ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağı kuralına yer verilmiştir.
Altı aydan daha fazla süreli hapis cezası gerektiren bir suç olan “İzin tecavüzü” suçundan dolayı yargılanan asker şahıs hakkında açılan kamu davasında 353 sayılı Kanun’un ek 4. Maddesinin Anyasa’ya aykırı olduğu iddiasını ciddi bulan mahkeme kuralın iptal edilmesi talebiyle somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur. İtiraz gerekçesinde sırf askerî bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreli hapis cezası alan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı verilebilmesi imkânının ortadan kaldırılmasının ölçülü olmadığı, bu itibarla kuralın cezanın kişiselleştirilmesi bakımından elverişli nitelik taşımadığı, sırf askerî suçların hangi suçlardan oluştuğunun askerî ceza mevzuatında açıkça belirtilmediği, sırf askerî suçların tespitinde bir belirsizliğin bulunduğu, bu nedenle kuralın belirsiz olduğu, sivil suçlar bakımından iki yıla kadar hapis cezaları hakkında HAGB mümkün iken sırf askerî suçlar yönünden altı aylık bir sınırın öngörülmesinin eşitlik ilkesini de ihlal ettiği belirtilmiştir. Böylelikle kuralın Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa Mahkemesi tarafından öncelikle HAGB kurumunun, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkûmiyeti bulunmayan kişilerin toplumda suçlu olarak algılanmaması ve tekrar topluma kazandırılması amacıyla belli koşullara bağlı olarak tanınan bir imkân olduğu, kişilere her durumda mutlaka sağlanması gereken bir hak niteliği taşımadığı belirtilmiş; ardından da hangi koşullar altında HAGB kararı verilebileceğinin, Anayasa’ya uygun olmak kaydıyla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kaldığı vurgulanmıştır.
Ardından kanun koyucunun askerî disiplinin korunmasında ve sürdürülmesinde zafiyetlere neden olabileceği amacıyla söz konusu kuralı ihdas ettiği, sırf askeri suçların özelliğini dikkate alarak kanun koyucunun böyle bir ayrım yapmış olmasının takdir hakkı kapsamında kaldığı ve ölçülülük ilkesini zedeler bir yönü olmadığı belirtilmiştir.
Sonrasında her ne kadar itiraz gerekçesinde sırf askeri suç kavramının belirsiz olduğundan yakınılmış ise de söz konusu suçların tanımı ve kapsamının yargı içtihatları ile açıklığa kavuşturulmuş olduğuna değinilmiştir.
Nihayet son olarak sırf askeri suçlar ile bu suçların dışında kalan suçların farklı hukuki menfaatleri koruduğu, sırf askeri suçların faillerinin, diğer suçlardan farklı olarak, yalnızca asker kişiler olabildiği hususları gözöünde bulundurularak sırf askerî suçların faillerinin diğer suçların failleri ile aynı hukuki konumda bulunmadıkları, bu itibarla farklı kurallara tabi tutulmalarında eşitlik ilkesine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır (2018/161 E., 2019/13 K., 14.3.2019 T.).
