Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nde bir çocuk hakkında 12 yaşını tamamlamış ancak 15 yaşını bitirmemiş başka bir çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar (TCK m. 103/2=cinsel istismarın vücuda organ veya sair cisim sokmak suretiyle işlenmesi) suçunu işlediği gerekçesiyle kamu davası açılmıştır (§ 4).
Yargılama konusu olayda uygulanması gereken kanun maddesi TCK m. 103/2 şöyledir:
“Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.”
İlk Derece Mahkemesi’nin İtiraz Gerekçesi
Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesi itiraz konusu kuralın failin çocuk olduğu ihtimallerde farklı bir yaptırım içermemesi nedeniyle kanun maddesinde öngörülen ceza miktarının ölçüsüz olduğunu ileri sürmektedir. Mahkemeye göre failin yetişkin olması ile çocuk olması durumlarında farklı cezalar belirlenmesi gerekir. Mevcut düzenlemede çocuk failler yetişkin failler ile aynı cezayı alabilmektedir; bu ise çocukların yüksek ceza miktarları ile cezalandırılması sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle kural Anayasa’nın Hukuk Devleti ilkesinin düzenlendiği 2. maddesine ve 41. maddesine aykırıdır. Bunun yanı sıra çocuklar arasında rızaya dayalı cinsel ilişkinin varlığı durumunda ilgili suçun faili ve mağduru belirlenememektedir; bu nedenle suç tanımı da belirsizdir. İtiraz konusu kural bu yönüyle de Anayasa m. 2’ye aykırıdır.
Anayasa Mahkemesi oy çokluğu ile tesis etmiş olduğu 2017/135 E., 2019/35 K., ve 15.5.2019 T.’li kararında özetle aşağıdaki tespitleri yapmıştır:
1- Hangi eylemin suç olarak kabul edileceğine ve bu eyleme ne türde ve miktarda ceza verileceğine ilişkin takdir hakkı yasa koyucudadır. Ancak kanun koyucunun buradaki takdir hakkı sınırsız değildir. Kanun koyucunun sınırı suç ve ceza arasındaki adil dengedir. Bu adil denge de eylemin toplumda yarattığı etki, suçtan zarar görenin kişiliği, zararın azlığına veya çokluğuna göre belirlenecektir.
2- Kanun koyucu düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke; elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşur. Kuralın getirilmesiyle hedeflenen amaç ile yaptırım arasında adil dengenin bulunması zorunludur; aksi halde kural ölçülü olmayacaktır.
3- İtiraz konusu kural ile öngörülen suç çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh sağlığı bütünlüğünü korumaya yöneliktir. Çocukların cinsel istismarını önlemeye ve caydırmaya yönelik tedbirler alınması devletin pozitif yükümlülüğüdür.
4- Suça sürüklenen çocuğun yaşı ile biyolojik ve psikolojik özellikleri kanun koyucu tarafından cinsel istismar suçu kapsamında özel bir ceza indirim nedeni olarak kabul edilmemiştir. Bununla birlikte TCK m. 31’de suça sürüklenen çocuğun suçu işlediği sıradaki yaşı ile işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişme düzeyine göre ceza sorumluluğunun ortadan kalkabileceği veya cezada indirim yapılabileceği düzenlenmiştir. Cinsel istismar suçunda fail çocuk olur ise söz konusu hükmün uygulanabilmesi olanaklıdır. Kanun koyucunun izlediği suç politikası uyarınca cinsel istismar suçunda genel hükümler dışında ayrıca yaş, psikolojik ve biyolojik özelliklerine göre bir indirim nedeni öngörmesi onun takdir yetkisi kapsamındadır. Kanun koyucunun ilave bir indirim öngörmemek suretiyle bir tercihte bulunması Anayasa’ya aykırı değildir.
5- Öte yandan itiraz konusu kuralda suç tanımının da belirsiz olduğu söylenemez. Çünkü kanun koyucu ilgili suç tanımında suçun unsurları açıkça düzenlenmiştir. Bazı uygulama sorunları ortaya çıkabilir. Kanunlar genel ve soyut niteliktedir. Somut olayın özelliğine göre değişecek tüm çözümlerin önceden kuralda sayılarak gösterilmesi mümkün değildir. Çıkacak sorunlar kuralın lafzı ve amacına göre yorumlanmasıyla, mahkeme içtihatlarıyla, ceza hukukunun genel ilkelerine uygun olarak çözümlenmelidir. İtiraz gerekçesindeki “suçun tanımının belirsiz olduğu” yönündeki şikayet uygulama sorundur; uygulama sorunları da anayasallık denetiminin dışında kalmaktadır.
Not: Anayasa Mahkemesi oy çokluğu ile tesis etmiş olduğu 2015/26 E., 2015/100 K., ve 12.11.2015 T.’li kararında ise TCK m. 103/2’yi iptal etmişti. Anayasa Mahkemesi’ne göre itiraz konusu kuralda öngörülen suç ile bu suça uygulanacak yaptırım arasında adil bir denge yoktur. Çünkü Mahkemeye göre bu norm her bir somut olayın özelliklerini dikkate almamaktadır; hâlbuki bazı somut olaylarda bu kuralda yer alan yaptırımın uygulanması ölçülü olmayacaktır.Mahkeme ölçüsüz yaptırımın ortaya çıkacağı somut olayları ise örnek kabilinden saymıştır. Mahkeme’nin verdiği üç örnek şöyledir:
- Failin de çocuk olduğu ihtimaller
- Fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği haller
- Fiilden sonra mağdurunun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüştüğü haller
Mahkeme bu ve benzeri hallerde faile uygulanacak cezanın çok ağır olacağını, bunun ise adil yani ölçülü olmayacağını belirtmiş ve düzenlemenin hukuk devleti ilkesinin düzenlendiği Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir.
İptal kararında hükmün iptal edilmesiyle doğacak hukuksal boşluk dikkate alınarak iptal hükmünün kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından 1 yıl sonra yürürlüğe girmesi kararlaştırılmıştır. Söz konusu iptal kararı 11.12.2015 tarihli ve 29559 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Kanun koyucu 2.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı “Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile TCK’nın 103/2 maddesinde değişiklik yapmıştır. Bu değişiklik ile mağdurun 12 yaşından küçük olması ihtimalinde faile daha ağır ceza verileceği (onsekiz yıldan az olmamak üzere) düzenlenmiştir.
Yüksek Mahkeme tarafından üç örnek olay gösterilmiş, söz konusu örnek olaylar “gibi” halleri gözetmeyen hükümde belirtilen cezanın ölçülü olmadığı dile getirilmiştir. Daha sonra kanun koyucu tarafından yapılan düzenlemede ise, örnek olarak gösterilen bu üç örnek iptal gerekçesinden yalnızca biri dikkate alınarak bir düzenleme yapılması yoluna gidilmiştir. Gerçekten de Mahkeme kararında failin de çocuk olduğu veya mağdurun farklı yaş kategorilerinde olduğu ya da fiili birlikteliğin yaş ikmali ile resmi evliliğe dönüştüğü halleri dikkate almadan ceza belirlenen kuralın ölçülü olmadığı ifade edilmiş olmasına rağmen, kanun koyucu tarafından yalnızca mağdurun yaşına ilişkin bir düzenleme yapılarak, 12 yaşından küçük mağdura karşı gerçekleştirilen cinsel istismar durumunda failin daha ağır ceza ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Buna karşılık failin de çocuk olması veya fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesine dair iptal gerekçeleri kanun koyucu tarafından karşılanmamıştır. İlerleyen dönemlerde çocuk cinsel istismar faillerinin veya istismarda bulunmuş ancak daha sonra yaş ikmali ile mağdur ile evlenmiş faillerin yargılandığı olayda, ilk derece mahkemesi, hükmü yeniden Anayasa aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi önüne taşır ise, Yüksek Mahkeme’nin nasıl bir karar vereceği cevabı merak edilen bir soruydu.
Anayasa Mahkemesi oy çokluğu ile tesis etmiş olduğu 2017/135 E., 2019/35 K., ve 15.5.2019 T.’li kararında, daha önceki kararındaki iptal gerekçeleri kanun koyucu tarafından yerine getirilmemiş ise de bu kez hükmü iptal etmemiştir. Nitekim kararın karşı oyunda da daha önceki karara atıfta bulunularak kararın gereğinin yerine getirilmediği bu nedenle itirazın kabul edilerek itiraz konusu kuralın iptal edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
